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Arbitro Controversie Finanziarie (ACF). Sintesi ragionata delle principali tematiche, settimana  6-11 Maggio 2024
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Articolo di Marco Solferini
10 maggio 2024 10:17
 
 1) Decisione 7329/24  - Mala gestio del Fondo di investimenti "12 mesi"
Oggetto del ricorso è stata la presunta e lamentata cattiva gestione di un Fondo di investimenti che dopo pochi mesi ha registrato delle forti perdite. Il Collegio ACF respingendo il ricorso con decisione 7329/24 precisa fra l'altro che: "“l’obbligazione che grava sul gestore dei fondi non si atteggia alla stregua di un’obbligazione di risultato, rappresentando piuttosto un’obbligazione di mezzi, con la conseguenza che l’eventuale mala gestio non può essere desunta semplicemente dal fatto che i fondi abbiano fatto registrare delle perdite, ma deve sostanziarsi nella dimostrazione circostanziata che l’attività di gestione non sia stata svolta in conformità degli obiettivi, della politica di investimento e dei rischi specifici dell’OIRC, come indicati nella documentazione d’offerta (art. 97 del Regolamento Consob Intermediari)” (Decisioni nn. 7091, 7092 e 7093 del 3 gennaio 2024 e n. 7202 del 16 febbraio 2024)". 
Tuttavia è doveroso osservare come peraltro svolge anche il Collegio che tale decisione è determinata anche dal fatto che il ricorrente non ha ben argomentato le proprie richieste ed in particolare non pare essere stata formulata alcuna specifica censura che riguardi le modalità tramite le quali l’Intermediario ha svolto l’attività gestoria e senza neppure indicare in che modo il gestore si sarebbe discostato dagli obiettivi, dalla politica di investimento e dai rischi specifici riferiti al fondo medesimo.
Si ribadisce l'importanza di lavorare attentamente tanto sul reclamo quanto sul ricorso ACF essendo la scienza del diritto basata su di uno studio approfondito di ogni singolo caso cui fa seguito un'attenta strategia argomentativa e persuasiva. 

2) Decisione 7330/2024  – Acquisto di titolo Obbligazioni MPS non in linea con il portafoglio e il profilo del Cliente.
Il ricorso respinto (decisione 7330/2024) giudica l'intermediario esente da responsabilità per un acquisto preceduto da una disposizione di investimento che in linea con il contratto quadro a mente del quale il Cliente beneficiava anche di un servizio di consulenza, tale per cui il titolo non era in linea ed il Collegio con ottimo eloquio precisa: "l’Intermediario resistente è ivi pervenuto ad un giudizio di segno negativo, come già sopra rilevato, sulla base del profilo finanziario del cliente, come risultante dal questionario MiFID, mettendo a sua disposizione le correlate motivazioni il che, tuttavia, non ha fatto desistere l’odierno Ricorrente dal porre in essere l’operatività dei cui esiti si duole in questa sede. Oltretutto, la stessa disposizione di investimento dava conto con chiarezza di una valutazione di adeguatezza indicante che il rischio di portafoglio per effetto dell’operazione veniva stimato pari a 22,03 in una scala da 1 a 100, quindi non adatto allo scaglione “conservativo” a cui era riconducibile il profilo del cliente" altresì precisando con ottima sintesi che: "Né criticità emergono dal questionario Mifid in ordine al profilo del cliente, né dalle informazioni messe a disposizione del cliente nella fase genetica dell’investimento, tramite la scheda prodotto illustrante le caratteristiche dei titoli; titoli, va aggiunto, quotati su mercato regolamentato, dunque soggetti a tutti gli obblighi di disclosure previsti dalla normativa di settore proprio al fine di consentire ai potenziali interessati di effettuare scelte d’investimento consapevolmente informate".  
Si osserva che in molti casi, ormai analoghi, in presenza di questi presupposti è sconsigliabile "tentare" la via del ricorso ACF essendo facilmente individuabile e intuibile che la stessa potrebbe rivelarsi più temeraria che efficace.

3) Decisione 7331/2024 - Non corretto adempimento degli obblighi informativi sull'acquisto di azioni di diretta emissione e collocamento - inadeguatezza del set informativo.
La Decisione 7331/2024 accoglie il ricorso, ribadendo alcuni elementi ormai noti ed in particolare l'inadeguatezza del set informativo (argomento sempre più rilevante nelle more delle difese dei ricorrenti): "Sotto il profilo dell’adempimento degli obblighi informativi prescritti dalla normativa di settore, dalla documentazione in atti non emergono elementi idonei a comprovare che l’Intermediario li abbia assolti in maniera idonea, mettendo cioè a disposizione della odierna Ricorrente un set informativo su cui poter fondare scelte d’investimento effettivamente consapevoli. L’ordine d’acquisto del 2014 non contiene, infatti, alcun riferimento informativo in ordine alle caratteristiche e ai rischi che caratterizzavano i titoli di che trattasi, mentre il documento allegato dal resistente, ove la cliente dichiarava di aver ricevuto informazioni in merito, non sostanzia altro che un adempimento meramente formalistico della pur in esso evocata normativa regolamentare Consob. Lo stesso è a dirsi anche con riferimento all’ordine d’acquisto del 2016.". 

4) Decisione 7334/2024 - perdita relativa all'acquisto di azioni tramite home banking senza prestazione di servizio di consulenza.
La Decisione 7334/2024 accoglie il ricorso tornando a ribadire un presupposto molto importante per la difesa dei risparmiatori e dei ricorrenti davanti all'Arbitro relativamente ai c.d. acquisti on line di azioni tramite home banking: "ferma restando la possibilità per gli intermediari, nel caso di operatività on line, di strutturare altre procedure che possano essere considerate equipollenti al canale fisico tradizionale sono da considerarsi modalità equivalenti alla consegna materiale della documentazione informativa, e tali dunque da far ritenere pienamente comprovato l’adeguato assolvimento da parte dell’intermediario dei relativi obblighi, i sistemi di trading online in cui: a) la visualizzazione della scheda prodotto rappresenta un passaggio obbligato per poter disporre l’investimento, richiedendosi la presa visione e accettazione della stessa per poter impartire l’ordine di acquisto; b) tutte le informazioni di dettaglio rilevanti sono inserite direttamente nella pagina dove si trova il comando per impartire l’ordine di acquisto; c) è previsto un link che permette di scaricare il documento ma, in questo caso, con contestuale implementazione di una funzionalità bloccante, che renda cioè possibile impartire l’ordine solo previo richiamo di attenzione del cliente e dichiarazione di aver preso visione della documentazione informativa (v., in questo stesso senso, Decisione ACF n. 5242 del 30 marzo 2022)" 

5) Decisione 7334/2024  - Questioni pregiudiziali: reclamo carente dell'oggetto e/o presentato da un parente.
La Decisione 7334/2024 di parziale accoglimento ci permette di riportare alcuni passaggi relativi a fattispecie frequenti e oggetto spesso di decisioni pregiudiziali sulla proponibilità o meno del ricorso per indeterminatezza o inammissibilità. Anzitutto nel caso di un reclamo mal formulato la carenza dell'oggetto viene sanata (per errore dell'Intermediario) nel momento in cui: "nel rispondere al previo reclamo, egli non ha sollevato alcuna questione circa l’impossibilità di individuare l’oggetto dello stesso ovvero di poter ricostruire l’operatività oggetto di contestazione". E ancora nella circostanza in cui il reclamo fosse stato presentato da un parente (in questo caso dal figlio) ha ugualmente effetto sanante (per errore dell'Intermediario) la circostanza in cui: "l’Intermediario ha fornito riscontro alla nota ricevuta dal figlio dell’istante, indirizzando detto riscontro direttamente al Ricorrente stesso e rispondendo nel merito alle doglianze ivi rappresentate, senza dunque nulla contestare né in merito al fatto che il reclamo non provenisse direttamente da quest’ultimo".

6) Decisione 7337/2024  - Sottoscrizione di polizza assicurativa Unit Linked - carenza di informazioni sui contenuti e sull'opzione di decumulo finanziario.
Con la decisione 7337/2024 di accoglimento del ricorso il Collegio torna a precisare come questo genere di polizze spesso collocate come "vita" rivelano delle complessità la cui spiegazione deve essere particolarmente adeguata essendo più complesse di quanto un investitore di standing medio sia in grado di ben comprendere (cioè di capire in ottemperanza al principio di consapevolezza), pertanto torna ad essere ribadito il concetto: secondo l’orientamento ormai consolidato di questo Collegio, in fattispecie analoghe nelle quali ratione temporis non sussisteva l’obbligo di consegna del KID, non può dirsi sufficiente, per il congruo assolvimento degli obblighi informativi prescritti dalla normativa di settore, la mera sottoscrizione di dichiarazioni di presa visione della documentazione predisposta dalla compagnia assicurativa, e ciò in considerazione della «complessità già insita in una polizza unit-linked» e tenuto altresì conto, in un tale contesto, che «la firma dei documenti contrattuali dimostra solo che l’operazione assicurativa è stata regolarmente perfezionata; ma altro è l’obbligo dell’intermediario collocatore, il quale – a fronte dell’allegazione dell’inadempimento – deve provare di avere fornito, in concreto, informazioni utili al cliente per illustrargli le caratteristiche del prodotto acquistato e tali da permettergli una consapevole scelta di investimento» (decisione n.2557 del 12 maggio 2020, confermata da ultimo con decisione n. 7216 del 22 febbraio 2024). Nel caso di specie inoltre mancano evidenze che si sia proceduto ad una effettiva valutazione di adeguatezza (posto peraltro alcune incongruenze che provocano l'effetto rilevante delle c.d. criticità nella profilatura) e pertanto il Collegio ribadisce che: "secondo l’orientamento ormai consolidato di questo Collegio, in fattispecie analoghe nelle quali ratione temporis non sussisteva l’obbligo di consegna del KID, non può dirsi sufficiente, per il congruo assolvimento degli obblighi informativi prescritti dalla normativa di settore, la mera sottoscrizione di dichiarazioni di presa visione della documentazione predisposta dalla compagnia assicurativa, e ciò in considerazione della «complessità già insita in una polizza unit-linked» e tenuto altresì conto, in un tale contesto, che «la firma dei documenti contrattuali dimostra solo che l’operazione assicurativa è stata regolarmente perfezionata; ma altro è l’obbligo dell’intermediario collocatore, il quale – a fronte dell’allegazione dell’inadempimento – deve provare di avere fornito, in concreto, informazioni utili al cliente per illustrargli le caratteristiche del prodotto acquistato e tali da permettergli una consapevole scelta di investimento» (decisione n.2557 del 12 maggio 2020, confermata da ultimo con decisione n. 7216 del 22 febbraio 2024). 

7) Decisione 7337/2024  - Acquisto di quote di Fondi - violazione obblighi di informazione, adeguatezza, profilatura, carenze illustrative.
La decisione 7337/2024 in oggetto di accoglimento del ricorso si segnala per l'alta concentrazione di questi prodotti finanziari in capo al medesimo ricorrente che permette di ribadire alcuni concetti spesso spendibili insieme, anzitutto: "le clausole di presa visione della documentazione predisposta dall’emittente, o di generico avvertimento sulle caratteristiche e sui rischi dell’operazione, non sono idonee al fine della dimostrazione dell’adempimento degli obblighi informativi: l’intermediario non può limitarsi a rinviare ad altra documentazione che onera il cliente a ricercare autonomamente le caratteristiche dei fondi sottoscritti (decisione n. 7267 del 27 marzo 2024)". Come pure il fatto che: "la stessa formulazione dei documenti inerenti alla valutazione di adeguatezza non appare conforme alle prescrizioni dell’art. 41, comma 1, del Regolamento Intermediari n. 20307/2018 - il quale impone agli intermediari che prestano il servizio di consulenza l’obbligo di fornire ai clienti al dettaglio, su supporto durevole e prima che la transazione sia effettuata, una dichiarazione di adeguatezza che specifichi la consulenza prestata e indichi perché essa corrisponda alle preferenze, agli obiettivi e alle altre caratteristiche del cliente – e dell’art. 54, paragrafo 12, del Regolamento (UE) 2017/565, secondo cui gli intermediari «presentano al cliente al dettaglio una relazione che comprende una descrizione generale della consulenza prestata e del modo in cui la raccomandazione fornita sia idonea per il cliente al dettaglio, inclusa una spiegazione di come risponda agli obiettivi e alle circostanze personali del cliente in riferimento alla durata dell’investimento richiesta, alle conoscenze ed esperienze del cliente e alla sua propensione al rischio e capacità di sostenere perdite».
Fermo restando che nel caso in esame ricorrevano anche delle rilevanti incongruenze (se non addirittura lacune) dall'esame delle profilature della Cliente e che sussistevano tutti i presupposti per l'applicazione dell'ormai noto principio del "più probabile che non" relativamente all'investimento, il Collegio ribadisce anche il principio (molto rilevante nella costruzione delle teorie difensive dei ricorrenti) per quanto riguarda la presunta adeguatezza degli investimenti oggetto di contestazione (prassi abbastanza comune nella difesa degli Intermediari / Banche) che la stessa: "non è illustrata con formule precise ed esaustive che indichino compiutamente gli specifici motivi per i quali dette operazioni si intendono adeguate al profilo finanziario dell’istante sotto i diversi aspetti oggetto di valutazione; sotto tale profilo, è orientamento consolidato di questo Collegio che non sono idonee alla prova dell’adempimento degli obblighi dell’intermediario le valutazioni di adeguatezza solo formalmente conformi alle relative prescrizioni e che in sostanza non forniscono una chiara spiegazione delle ragioni dell’esito positivo (in tal senso, decisioni n. 6654 del 4 luglio 2023, n. 6751 e n. 6753 del 29 agosto 2023, n. 6880 del 5 ottobre 2023)"

8) Decisione 7341/2024  - Acquisto titoli obbligazionari subordinati
Nella decisione 7341/2024 di accoglimento del ricorso fermo restando diversi profili di carenze informative in capo all'Intermediario e una produzione di atti non soddisfacente a renderlo esente da responsabilità, relativamente al carattere "subordinato" delle obbligazioni è opportuno riportare che: "un’obbligazione subordinata è strumento finanziario che contiene un livello di rischio evidentemente più elevato e ben diverso da quello di un’obbligazione ordinaria, “sicché si tratta – anche in assenza di un obbligo regolamentare di indicarlo nell’anagrafica – di una informazione che non può non essere resa al momento dell’investimento, perché senza di essa il cliente non può adeguatamente apprezzare il rischio dell’operazione che compie, e dunque non può orientarsi in maniera consapevole nelle scelte che riguardano l’allocazione del proprio risparmio” (Decisione n. 3999 del 20.7.21)". Inoltre, a maggior ragione, il Collegio ha buona maestria nel precisare che: "Né vale richiamare, come fa l’Intermediario, l’estratto conto al 31 dicembre 2015, con il quale si assume di aver fornito un’ampia informativa relativamente alle “Nuove regole europee sulla gestione delle crisi bancarie” e l’introduzione dello strumento del bail in, ovvero sul fatto che nell’estratto conto titoli al 31 gennaio 2016 le obbligazioni in questione venivano indicate come subordinate". Definitivamente osservando che in una siffatta circostanza: "Trattasi, difatti, di un’informativa solo successiva, come tale inidonea a comprovare l’assolvimento degli obblighi informativi posti a carico dell’Intermediario e riferiti al momento genetico dell’investimento". 
 
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