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Prodotti finanziari e clausola di switch: profili di responsabilità dell'Intermediario e contenuti dell'attività di consulenza nell'interesse del consumatore
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Articolo di Marco Solferini
20 luglio 2017 10:08
 
Lo switch è l'operazione in un contratto di compravendita prodotti finanziari tale per cui è possibile che il Cliente investitore «passi» successivamente o al verificarsi di alcune predeterminate condizioni, da un prodotto a un altro.

Le ragioni possono essere diverse, più in generale possono riguardare strategie e pianificazioni finanziarie per massimizzare o ottimizzare gli obiettivi di investimento.

In diritto però ci si pone il problema se tale passaggio soggiace allo stesso metro valutativo con cui il Cliente dev'essere protetto da eventuali abusi da parte dell'Intermediario.

La risposta non può che essere positiva.

Con la clausola di switch infatti non si possono bypassare gli elementi più fondamentali a salvaguardia dei diritti degli investitori.

Gli stessi che, di recente, sono stati a fondamento di plurime sentenze di accoglimento dei ricorsi presentati avanti all'ACF.

In particolare rileva sottolineare che l'esercizio di tale clausola soggiace ai medesimi criteri di diligenza, correttezza e trasparenza fissati dall'art. 21 del Tuf in combinato con il disposto dell'art. 39 del regolamento intermediari per quanto riguarda tra l'altro l'adeguatezza del prodotto finanziario.

Tutti gli elementi di criticità relativamente al profilo di rischio da parte del Cliente permangono quindi circa la effettiva adeguatezza dello stesso. Di più, occorre altresì verificare se in conseguenza di tale passaggio gli stessi non siano addirittura aumentati.

Tale aumento si può brevemente e per praticità espositiva sintetizzare anzitutto in due situazioni.

La prima riguarda la violazione vera e propria del «semplice» profilo del Cliente il quale, per esempio è «prudente» o «difensivo» ma successivamente allo switch rientra in tutto o in parte in un profilo «bilanciato» o «moderato», quindi di fascia media. Anche tenuto conto dei punteggi di scala.

La seconda circostanza riguarda la strategia finanziaria in sè. In particolare ciò si verifica nel momento in cui, per esempio, la posizione post esercizio della clausola comporti una limitazione quale potrebbe essere una riduzione dei principi di asset allocation che, conseguentemente e per effetto, aumenta, anche solo potenzialmente, il rischio da parte del Cliente di incrementare le perdite o di maturarne in misura eccessivamente significativa e rischiosa rispetto all'originario contratto quadro.

Ritengo opportuno sottolineare che tutto ciò a condizione che tale operazione di switch sia stata eseguita successivamente ad un rapporto di consulenza da parte dell'Intermediario.

Giova a mio parere anche precisare che tale ipotesi potrebbe non verificarsi nel momento in cui la clausola avesse un valore di salvaguardia dell'originario contratto, esercitabile cioè a condizioni prestabilite e note al Cliente elaborate per la sua sicurezza. Quali per esempio un «exit strategy» per salvaguardare i propri investimenti.

Come sopra precisato tuttavia tale attività dev'essere individuabile nell'ambito di un servizio di consulenza.

Esula pertanto quella sviluppatasi nell'ambito del «trading». Il Cliente che abbia maturato una pluriennale esperienza nella negoziazione per contro proprio attraverso piattaforme di trading ha acquisito una dimestichezza e una capacità valutativa sicuramente superiore rispetto a colui il quale si affida alla semplice consulenza.

In quest'ultimo caso, ma solo in questo ben inteso, la prova liberatoria dell'Intermediario può essere fornita attraverso la dimostrazione di aver liquidato prontamente (se possibile) la posizione del Cliente eseguendo, a richiesta, le seguenti tre procedure:

1) Agevolare la chiusura della posizione con trasparenza e tempestività.
2) Attivarsi prontamente fornendo al Cliente ogni indicazione utile per la corretta rappresentazione della posizione precedente e susseguente l'ordine di vendita in considerazione anche di quella che era l'esposizione prima dell'esercizio della clausola di switch.
3) Immettere con diligenza l'ordine per conto del Cliente per la chiusura della posizione.

E' fondamentale sottolineare questo distinguo perchè sarebbe sbagliato addebitare sempre e comunque all'Intermediario forme di responsabilità che pur se, purtroppo, sussistono e spesso, non vanno confuse con la volontà dell'investitore speculativo di ricercare il guadagno. Effettuando anche operazioni rischiose o discostandosi dalla propria profilatura.

In questo distinguo infatti emerge con maggior forza e possanza in diritto la salvaguardia dei diritti del consumatore. La cui individuazione, in diritto bancario e dei mercati finanziari, è essenziale per garantire un adeguata tutela. Individuazione che passa attraverso una circoscrizione del caso concreto e, su di esso, una esclusione delle circostanze che potrebbero cambiarne l'interpretazione.

Nelle questioni bancarie, anzitutto, l'interesse del consumatore è sempre quello di ottenere, prima di tutto, chiarezza. Elemento indefettibile sul quale fondare la certezza dei propri diritti. 
 
 
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