Il termine “trasparenza” è diventato senza ombra di dubbio abbastanza ricorrente quando si legge, specialmente online, di contratti di investimento o più in generale dei contratti con un istituto di credito. Il presupposto fondante cui molti interpreti paiono essersi ispirati è che la trasparenza sia una condizione essenziale per una corretta conoscenza dei contenuti del contratto da parte del Cliente.

Occorre però interrogarsi se la medesima formulazione è anche la stessa che in termini di scienza del diritto è condivisa nell'interpretazione di quelle regole che disciplinano il contratto stesso, la sua predisposizione, fino al closing con l'adesione da parte del Cliente alle condizioni che in esso sono espresse.

Il punto da cui partire per ben comprendere il significato giuridico della trasparenza nei contratti bancari e finanziari è senza ombra di dubbio il chiaro riferimento alla capacità di comprenderne i contenuti del cliente mediamente avveduto. La c.d. diligenza dell'uomo medio. Quindi non di colui che è già di per sé portatore di conoscenze e apprendimento specialistico o possiede una capacità di assimilazione migliore rispetto alla normalità. Di chi, in buona sostanza, che è lecito supporre si approssima per necessità (sopratutto finanziaria) a questo genere di contratti “cercando di comprenderli al meglio” delle proprie possibilità.

Tale considerazione non è per niente scontata anche se all'apparenza potrebbe sembrarlo, laddove ci introduce al concetto di “conoscibilità” dell'informazione contrattuale.

E la conoscibilità è un elemento fondamentale non solo per l'esatta comprensione, che è autorappresentazione efficace dei contenuti espressi in termini letterali ma anche elemento di comparazione cui ispirare la competitività che nasce dalla possibilità offerta al Cliente informato di paragonare i contenuti dell'informazione ricevuta con quelli di altri contratti analoghi.

Per poter cioè scegliere le condizioni che meglio rispondano alle sue esigenze. Dopo ovviamente averle ben comprese.

Fra queste informazioni i costi del contratto che si andrebbe a stipulare rivestono un importanza basilare perchè in difetto l'intero paradigma o archetipo dell'informazione non si verrebbe a comporre e quindi sarebbe, per effetto ed inevitabilmente nella migliore delle ipotesi parziale dando origine a indeterminatezza o indeterminabilità che nel diritto si traduce in rimedi tipicizzati che vanno dalla nullità del contratto o di singole clausole, all'eventuale applicazione degli art. 117 TUB o 1284 c.c.

Pertanto è corretto definire i costi come elementi imprescindibili per ottenere quale risultato il c.d. consenso informato. Termine quest'ultimo molto in uso nella giurisprudenza che è stata recentemente chiamata a valutare i casi in cui si assumeva essere stato violato. Il termine consenso informato però non significa trasparenza secondo l'utilizzo che di quest'ultima viene sovente fatto. Laddove può benissimo esserci trasparenza nell'esposizione ma tuttavia difettare ugualmente un vero e proprio consenso informato che non sia un convincimento indotto, basato (o tarato) unicamente dalla presenza nero su bianco di elementi che pur in regime di trasparenza non sono di per sé stessi sufficienti.

Per questa ragione si è parlato non a caso di un onere di trasparenza a carico del proponente o, se vogliamo utilizzare un’espressione ancora in uso, avuto riguardo al ruolo che avrebbe il “contraente forte” tanto nelle anticipazioni quanto nelle garanzie.

Il contratto infatti dev'essere spiegato in modo tale che si formi con metodo logico un’elaborazione coerente e inerente a tutte le condizioni di costo che in esso il Cliente dovrà sopportare.

Senza ombra di dubbio il proponete (la Banca o la società finanziaria) ha una responsabilità in fase precontrattuale ex. art. 1337 c.c., poichè deve sincerarsi che la controparte (il Cliente) ben comprenda la natura e i contenuti espressi. Non essendo sufficiente la sottoposizione di un modulo prestampato. Occorre parametrare la spiegazione informativa a seconda del Cliente e di ciò che emerge nel rapporto con esso. Ciò anche facendo applicazione del concetto di adeguata informazione che si ricava dalla giurisprudenza formatasi attorno dell'art. 22 del codice del consumo e quindi rammentando bene che si considera ingannevole una pratica commerciale che omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto al fine di prendere una decisione consapevole di natura commerciale o è tale da indurlo a prendere una decisione che non avrebbe altrimenti preso. E non a caso il consumatore medio è normalmente informato e ragionevolmente avveduto tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici.

Orbene, la lettera della norma di cui all'art. 36 comma 2°, del Reg. Int. 20307 riferisce che: “Le informazioni sui costi e oneri, compresi quelli connessi al servizio di investimento e allo strumento finanziario, non causati dal verificarsi di un rischio di mercato sottostante, sono presentate in forma aggregata per permettere al cliente di conoscere il costo totale e il suo effettivo complessivo sul rendimento e, se il cliente lo richieste, in forma analitica”. Una voluta e ricercata chiarezza che non lascia spazio ad omissioni e richiede specificatamente una condivisione totale dei contenuti inerenti ai costi e agli oneri. Inoltre sempre in virtù del medesimo Regolamento per il cliente al dettaglio il contratto deve indicare i corrispettivi spettanti all'intermediario o i criteri oggettivi per la loro determinazione nonchè le altre condizioni contrattuali convenute. Per ognuno dei quali il Cliente può ben pretendere dalla controparte un elencazione sintetica e analitica proprio a scopo comparativo e la stessa dev'essergli fornita (gratuitamente).

Mentre il Reg. U.E 1286/2014 stabilisce che: “Le informazioni che figurano nel documento contenete le informazioni chiave costituiscono informazioni precontrattuali”.

Pertanto e riallacciandomi a quanto espresso in apertura del presente articolo siamo in presenza di un coordinamento di norme che servono per traghettare il Cliente verso il consenso informato. Che però ancora non c'è. E' solo virtuale ma come nel più classico degli esempi se pensassimo ad un palazzo da costruire è essenziale come le sue fondamenta.

La fase precontrattuale è organizzata e disciplinata non solo sulla base di elementi impositivi cioè l'obbligo di esporre tutti i costi (a richiesta del Cliente persino analiticamente) ma anche con la sottoposizione di documentazione aggiuntiva apposita fra la quale rientrano ad esempio i noti KID e i PRIIP'S (non a caso riferiti proprio al Reg. U.E 1286/2014).

Meglio comprendiamo adesso come l'informazione essenziale per essere tale non è solo di contenuto espositivo ma anche esplorativo e ciò a beneficio comparativo, per attribuire cioè al Cliente da un lato il sapere per comprendere e nel contempo per compiere il passo successivo del paragone con diverse offerte.

Tutto ciò posto in quest'ottica vanno letti il contenuto degli articoli predisposti nel Testo Unico Bancario. A cominciare dall'art. 123: “Fermo restando quanto previsto dalla parte II, titolo III, del Codice del consumo, gli annunci pubblicitari che riportano il tasso d'interesse o altre cifre concernenti il costo del credito indicano le seguenti informazioni di base, in forma chiara, concisa e graficamente evidenziata con l'impiego di un esempio rappresentativo:
a) il tasso d'interesse, specificando se fisso o variabile, e le spese comprese nel costo totale del credito;
b) l'importo totale del credito;
c) il TAEG;
d) l'esistenza di eventuali servizi accessori necessari per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni pubblicizzate, qualora i costi relativi a tali servizi non siano inclusi nel TAEG in quanto non determinabili in anticipo;
e) la durata del contratto, se determinata;
f) se determinabile in anticipo, l'importo totale dovuto dal consumatore, nonché l'ammontare delle singole rate”.

E il successivo art. 124, comma 1° e 2° TUB: “Il finanziatore o l'intermediario del credito, sulla base delle condizioni offerte dal finanziatore e, se del caso, delle preferenze espresse e delle informazioni fornite dal consumatore, forniscono al consumatore, prima che egli sia vincolato da un contratto o da un'offerta di credito, le informazioni necessarie per consentire il confronto delle diverse offerte di credito sul mercato, al fine di prendere una decisione informata e consapevole in merito alla conclusione di un contratto di credito. 2. Le informazioni di cui al comma 1 sono fornite dal finanziatore o dall'intermediario del credito su supporto cartaceo o su altro supporto durevole attraverso il modulo contenente le "Informazioni europee di base sul credito ai consumatori". Gli obblighi informativi di cui al comma 1 si considerano assolti attraverso la consegna di tale modulo. Il finanziatore o l'intermediario forniscono qualsiasi informazione aggiuntiva in un documento distinto, che può essere allegato al modulo”.

Nonchè sempre art. 124 commi 4° e 5°: “Su richiesta, al consumatore, oltre al modulo di cui al comma 2, è fornita gratuitamente copia della bozza del contratto di credito, salvo che il finanziatore o l'intermediario del credito, al momento della richiesta, non intenda procedere alla conclusione del contratto di credito con il consumatore. Il finanziatore o l'intermediario del credito forniscono al consumatore chiarimenti adeguati, in modo che questi possa valutare se il contratto di credito proposto sia adatto alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria, eventualmente illustrando le informazioni precontrattuali che devono essere fornite ai sensi dei commi 1 e 2, le caratteristiche essenziali dei prodotti proposti e gli effetti specifici che possono avere sul consumatore, incluse le conseguenze del mancato pagamento. In caso di offerta contestuale di più contratti non collegati ai sensi dell'articolo 121, comma 1, lettera d), è comunque specificato se la validità dell'offerta è condizionata alla conclusione congiunta di detti contratti”.

Mentre è l'art. 120 undevicies che al comma 2° stabilisce: “Il finanziatore e l'intermediario del credito forniscono gratuitamente ai consumatori le informazioni previste ai sensi del presente capo, anche in deroga a quanto previsto dall'articolo 127 bis”

Ulteriori e più precise garanzie informative sono inoltre previste per i singoli contratti di finanziamento aventi contenuti specifici o che ineriscono ad un preciso segmento del mercato come per esempio quello immobiliare.

Come si può a questo punto agevolmente apprezzare le norme coordinate fra loro seguono un iter logico volto a favorire da un lato la circolazione ed il perfezionamento dei contratti in ottemperanza all'importanza che il sistema del credito riveste nell'economia reale. Nel contempo salvaguardando la tutela costituzionale del risparmiatore introducendo quindi un percorso obbligatorio di responsabilizzazione delle banche come degli intermediari.

Un percorso o se vogliamo un iter che ci porta inevitabilmente a concludere che la mancanza o l'erroneità di un indicatore sintetico dei costi in un contratto bancario o finanziario non potrà che essere valutata alla stregua del rimedio più penetrante e di maggior garanzia per il Cliente quale è la nullità ex. art. 1418 c.c.

In questo senso è corretto affermare che in tema di nullità del contratto per contrarietà a norme imperative di legge è anzitutto la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto a determinarne la nullità.

E tale valutazione discende dalla verifica da parte del Giudice di come l'inadempimento informativo abbia inciso in misura apprezzabile sull'economia del rapporto, dando luogo ad un sensibile squilibrio del sinallagma contrattuale quale la violazione degli obblighi informativi che, senza ombra di dubbio, genera non solo impedendo l'esatta comprensione di ciò che poi il Cliente sarebbe chiamato a corrispondere in termini di costi/oneri ma anche lui precludendo la possibilità di scelta tra diverse offerte realizzando quindi un alterazione insanabile tanto soggettiva quanto oggettiva.

E a tal proposito, tenendo presenti i principi in diritto esposti e il ragionamento logico pare interessante riportare la recente decisione della Corte d'Appello di Milano sul tema attuale dei contratti di swap per offrire un esempio seppure in un contesto specifico: “E' elemento essenziale del contratto di swap, a pena di nullità ex. art. 1325 il costo, ossia il margine, remunerazione, corrispettivo spettante alla banca che ha costruito il derivato che, inserito nella struttura dello swap, influisce certamente sulla misura del Mark to Market e quindi sull'alea che ciascuna parte si assume. Ne deriva che esso deve essere oggetto di consapevole consenso del cliente, giacchè, in assenza di un mercato con prezzi confrontabili, siffatto element, di difficile conoscibilità per il cliente, è essenziale per la valutazione di opportunità che precede la stipula del contratto derivato nonché espressione di una valida volontà negoziale” (Corte Appello di Milano 4188/2019).

Un limite invece circa l'operatività della nullità così come ricostruita e quale rimedio alla violazione informativa è possibile invece ravvisarlo nel mancato adeguamento alla normativa sopravvenuta della documentazione contrattuale relativa ai servizi di intermediazione finanziaria. E' stato infatti stabilito che quest'ultima: “non comporti la nullità del contratto in quanto esso era geneticamente valido al momento in cui è stato stipulato e trattandosi di un contratto di durata le eventuali clausole incompatibili con il nuovo testo normativo devono considerarsi inoperanti e automaticamente sostituite dalle nuove norme di legge non essendo invece prevista dalla legge la necessità di una rinnovazione del contratto” (Tribunale di Firenze sentenza 2605/2019).

Un ulteriore elemento al quale prestare attenzione è l'onere probatorio che il Cliente è chiamato ad assolvere in un eventuale giudizio, in particolare ogni qual volta l'esatta portata dell'informazione che si assume essere stata violata è legata ad una produzione documentale che ricade per esempio nell'ambito di documenti terzi (es. i d.m trimestrali con cui viene stabilito il tasso medio ai fini della determinazione di quello di usura) perchè in questi casi occorre tenere ben presente che difficilmente opera in giudizio il principio dello “iura novit curia” ex. art. 113 c.p.c. (spesso alieno al diritto bancario e dei mercati finanziari) ed è essenziale pertanto integrare il petitum da subito con tutte le allegazioni che siano idonee a dimostrare che, ad esempio, il metodo di calcolo rappresentato non è stato quello poi applicato non potendosi semplicemente desumere nell'ambito del procedimento.

Lo scrivente ritiene che l'esatta interpretazione delle norme imperative poste a salvaguardia del concetto di consenso informato siano idonee a determinare la nullità del contratto anche nelle ipotesi in cui la mancata comprensione da parte del Cliente degli effetti di quei contratti si sostanzia in una pratica contabile che pur realizzando l'imposizione di rendere conoscibili e trasparenti i costi e onorari in linea con quanto esposto essere obbligatorio nella fase precontrattuale produce ugualmente un asimmetria informativa tra il voluto ed il realizzato. Si pensi alla celebre questione dell'esatta comprensione del Cliente del c.d. metodo di ammortamento alla francese il quale a tutti gli effetti lasciando inalterata la c.d. quota capitale a fronte di quella interessi che viene nella pratica percepita dalla Banca o dall'intermediario maggiormente nella fase iniziale del prestito o del mutuo, attribuisce alla controparte un vantaggio nei confronti del prestito mantenendo per più tempo il debitore sotto la spada di Damocle di una quota capitale che rimane alta fino, a volte, alla fase terminale del rapporto (gli ultimissimi anni). Da ciò discendono dei vantaggi per la Banca o la finanziaria di cui nella maggioranza dei casi il Cliente non è a conoscenza nella fase iniziale del rapporto ed anzi lo apprende solo in quella successiva, strada facendo o in corso d'opera.

Su questo argomento sarebbe importante fare non solo chiarezza ma altresì compiere quegli ulteriori passaggi essenziali in un momento in cui l'accesso al credito è diventato una risorsa praticamente irrinunciabile da parte di moltissimi risparmiatori e clienti i quali meriterebbero di beneficare di quel livello aggiuntivo di conoscenza che attraverso il consenso informato li porterebbe ad essere veri e propri protagonisti della gestione delle proprie risorse economiche e finanziarie. Protagonisti attivi e non soggetti passivi.